正当防衛の過剰防衛
次のテストには絶対でてきます。
確実ですので予習しておこうっと。
相当性の要件（過剰防衛）
ある行為が正当防衛とされるためには、その反撃行為が権利を防衛するために必要かつ相当な程度で行われなくてはならない。これは刑法36条1項の「やむを得ずにした行為」という文言の解釈から導かれた要件で、必要性と相当性の要件といわれる。この必要性と相当性から逸脱した、行き過ぎた防衛行為は過剰防衛といわれる。過剰防衛は正当防衛の場合と違って犯罪の成立は否定されない。ただし、刑を軽減したり免除したりすることが出来る（刑法36条2項）。
ここでいう「必要性」の表現する内容はさほど明確ではないが、概ね、その防衛行為を行うことが許されるかどうかという問題として扱われている。そして主に以下の二つが必要性という要件の内容として捉えられている。まず、防衛行為が利益を防衛するために必要であったことである。これは緊急避難の補充性の要件のように「他に採りうる手段がない」ということまでは要求しない。例えば、逃げられるのに敢えて立ち向かって反撃したという場合でも正当防衛は成立しうる。なぜなら、正当防衛は緊急避難と違って不正な侵害に対する防衛だから加害者の法益をそこまで考慮する必要がないからである。次に、その行為が正当防衛に役立つ行為であることである。しかし、通説的見解や判例はこの「必要性」の要件をあまり重視せず、反撃することが合理的な選択肢の一つであることや、防衛に不必要ではないこと、という程度の意味に捉えている。
むしろ議論されているのは「相当性」についてである。これは防衛行為それ自体は認められるにしても、どの程度まで正当防衛として許されるのかという問題である。この相当性の要件には二つの問題が含まれている。一つは防衛しようとする利益と防衛行為によって害される利益とを比較して相当な範囲の行為といえるかどうかの問題であり、もう一つは防衛行為の態様が相当な範囲といえるかどうかの問題である。以下、それぞれについて具体例を示す。
女性Xは駅のホームで帰りの電車を待っていた。そこへ酔っ払いの男性Yがやってきて、Xに執拗にまとわりついた。周囲の人々は笑いながらこれを眺めるばかりでXを助けようとはしなかった。YはXを「馬鹿女」とののしり、胸から首筋のあたりにつかみかかられる状態となった。そこでXは「あんたなんか死んでしまえばいい！」と言ってYの身体を両手でついた。するとYは酔っていたこともあってふらふらとよろめき、ホームから転落した。そこへ運悪く電車がやってきたため、Yは電車とホームに挟まれて死亡した。
Aは金の無心に来た友人Bと口論になった。すると興奮したBは「貴様、殺してやる」といってAの胸ぐらをつかみ、素手で殴り掛かってきた。Aは命の危険を感じてこれを払いのけ、床の間に飾ってあった日本刀でBに斬りかかって怪我を負わせた。
1の例の場合、女性XはYからの攻撃に対してこれを突き飛ばすという反撃行為に出ており、これによりYは死亡している。つまり、守ろうとした利益に比べて発生した結果（防衛行為によって害された利益）が余りに重大であって、両者の差が激しい。こうした行為は正当防衛の範囲を逸脱するものであるという考えもある。しかし判例や学説の多くは、防衛行為によって生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より重大なものであったとしても、そのことからすぐさま正当防衛の成立が否定されるとは考えない。1の例では、Xが周囲からの助けも期待できない状況のもと、Yからの攻撃に対してこれを突き飛ばすという行為は相当なものであって、たまたまY死亡という重大な結果が生じたとしても正当防衛は否定されないと考えるのが主流である。この例に類似した裁判例でも同様の結論が採られている（千葉地方裁判所昭和62年9月17日判決、判例時報1256号3頁、いわゆる「西船橋駅事件」）。
2の例は防衛行為の態様が相当な範囲といえるかどうかの問題、つまり手段の相当性の問題である。この様な場合、判例では武器対等の原則という基準によって相当性が判断される。つまり、素手に対して素手で反撃するならば相当な防衛行為であるが、素手の攻撃に対して刃物で反撃するのは相当な範囲を逸脱した行為であり、過剰防衛と判断されることになる。また、素手同士であっても空手など格闘技の心得がある場合には武器が対等ではないとされる。しかしこの原則を杓子定規にあてはめると不都合が多い。例えば、素手の攻撃に対して日本刀を振りかざしたが、あくまで相手を威嚇して攻撃をやめさせるためである場合や、相手の拳を木刀で打ち据えて攻撃を不可能にする場合、縄でしばって攻撃できないようにする場合などである。また、力の弱い女性が屈強な男性に襲われた際にも相手が素手ならば素手による反撃しか許さないというのも不都合である。判例の態度は明らかではないが、上記原則を形式的に適用するのではなく、当事者の体格や年齢、防御的行為に終始していたかといったことを考慮して実質的に判断をしているようである。
引用『ウィキペディア（Wikipedia）』
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